Le secret tombe : EBC devra dévoiler combien elle réclame à Montréal

I — L’appel d’offres

96 millions, 133 millions, et un appel d’offres annulé

Au printemps 2023, la Ville de Montréal lance un appel d’offres public pour un projet majeur : la construction de la phase 3 du collecteur industriel de Montréal-Est, un nouveau tronçon destiné à relier deux phases déjà construites et à assurer la mise en service complète d’un système de drainage couvrant 700 hectares.

Trois entrepreneurs déposent une soumission. La Ville en rejette une, celle de Construction Demathieu & Bard, pour cause de non-conformité. Au début novembre 2023, elle rend publics les prix des deux soumissions retenues, conformément à la Loi sur les cités et villes :

EBC inc. : environ 96 millions de dollars. Pomerleau : environ 133 millions de dollars. EBC est, de loin, la plus basse soumissionnaire.

Fin novembre 2023, le troisième soumissionnaire conteste son rejet. La Ville réévalue sa décision. En décembre 2023, elle annule l’appel d’offres au motif qu’un vice de procédure majeur entache irrémédiablement l’intégrité du processus.

EBC met en demeure la Ville de rétablir le processus et de lui octroyer le contrat. La Ville refuse. En novembre 2024, EBC entreprend une poursuite en dommages-intérêts pour profits non réalisés — les bénéfices qu’elle aurait, selon elle, encaissés si la Ville lui avait octroyé le contrat conformément aux règles.

II — Le secret

Une demande introductive d’instance sans chiffre

Dans sa demande introductive d’instance déposée en novembre 2024, EBC ne dévoile pas la somme réclamée. Elle se contente d’alléguer qu’elle est « largement supérieure à 100 000 $ ». C’est inhabituel. C’est même, comme le notera la Cour d’appel, sans précédent recensé au Québec.

En janvier 2025, EBC dépose un avis de gestion d’instance pour obtenir une ordonnance de confidentialité sur le montant de sa réclamation. Son argument tient en une phrase : si les concurrents apprennent combien EBC espérait gagner en profits sur ce contrat, ils pourront, par simple soustraction à partir du prix de la soumission de 2023, reconstituer son prix coûtant — et donc s’ajuster lors du prochain appel d’offres pour le même projet.

L’avis n’est appuyé d’aucune déclaration sous serment. Aucune preuve par affidavit. L’audition se limite à des plaidoiries.

La Ville s’oppose. Elle présente sa propre demande pour scinder l’instance — statuer d’abord sur la responsabilité, puis, si elle est retenue, sur le quantum des dommages. EBC consent à la scission, qui est accordée séance tenante le 20 février 2025.

Le même jour, les parties plaident la demande de confidentialité. Le 25 février 2025, la juge Catherine Piché de la Cour supérieure accueille la demande. La somme réclamée demeurera confidentielle jusqu’à la première des deux dates suivantes : le jugement au fond sur la responsabilité, ou l’octroi du contrat dans le cadre d’un nouvel appel d’offres. Les avocats de la Ville recevront le chiffre sous pli scellé, assujetti à une obligation implicite de confidentialité.

La Ville porte l’affaire en appel.

III — Ce que tranche la Cour d’appel

L’article 12 C.p.c. peut s’appliquer à un montant réclamé — mais le seuil n’est pas atteint

Pour comprendre la décision de la Cour d’appel, un bref rappel s’impose.

L’article 11 du Code de procédure civile énonce le principe général : la justice civile est publique. Tous peuvent assister aux audiences et consulter les dossiers. L’article 12 prévoit une exception : le tribunal peut restreindre la publicité si l’ordre public ou la protection d’intérêts légitimes importants l’exige.

La grille d’analyse a été tracée par la Cour suprême dans les arrêts Dagenais, Mentuck, Sierra Club et, plus récemment, Sherman en 2021. Trois conditions doivent être satisfaites : un risque sérieux pour un intérêt important pour le public, la nécessité de l’ordonnance, et la proportionnalité entre ses effets bénéfiques et ses effets négatifs.

La juge Harvie aborde trois questions, dans cet ordre.

Première question : un montant réclamé peut-il faire l’objet d’une ordonnance sous l’article 12 C.p.c. ? La Ville plaidait que non — il s’agit de l’objet même du recours, pas d’un simple « renseignement ». La juge Harvie répond oui. Le mot « renseignements » employé par le législateur est générique. Le Code de procédure civile l’utilise plus de vingt-cinq fois sans le définir autrement. Rien ne justifie d’en restreindre la portée pour exclure les sommes réclamées.

C’est, sur le plan théorique, une porte ouverte. Mais elle se referme aussitôt sur la deuxième question.

Deuxième question : EBC a-t-elle démontré un risque sérieux pour un intérêt important ? Sur ce terrain, la juge Harvie distingue. Elle reconnaît que les principes fondamentaux d’équité, d’intégrité et de transparence qui régissent les appels d’offres publics constituent bien un intérêt commercial public réel et important. C’est sur le risque sérieux qu’elle décroche : EBC n’en a pas fait la démonstration.

EBC s’appuyait sur un raisonnement à deux temps : (1) les concurrents pourront, par soustraction, connaître son prix coûtant de 2023; (2) ils pourront ensuite l’actualiser grâce à des « barèmes d’indexation propres à l’industrie ». La juge Harvie balaie le raisonnement : aucune preuve ne vient l’étayer. Pas d’affidavit. Aucun barème d’indexation déposé au dossier. Aucune expertise. Rien.

Et même sur le plan des inférences logiques, la majorité n’est pas convaincue. Trois ans se sont écoulés depuis l’appel d’offres de 2023. Le marché a changé. L’inflation a frappé. Les sous-traitants ne sont peut-être plus les mêmes. La Ville pourrait modifier le projet, le diviser en phases. La date du futur appel d’offres demeure inconnue. La prétention d’EBC repose sur l’hypothèse que sa future soumission serait nécessairement identique — ce qui n’est pas une inférence logique, mais une conjecture.

La juge Harvie cite l’arrêt Sherman de la Cour suprême : un raisonnement basé sur des conjectures, et non sur des éléments de preuve, ne peut établir un risque sérieux objectivement discernable. La présomption en faveur de la publicité tient.

IV — La proportionnalité

Quand l’information visée est au cœur même du recours

La majorité aurait pu s’arrêter là. Elle ne le fait pas. Elle ajoute un troisième chapitre, sur la proportionnalité — et c’est sans doute le passage qui aura le plus de portée en pratique.

La juge de première instance avait conclu à la proportionnalité de l’ordonnance en deux phrases : elle est restreinte à la somme en litige et limitée dans le temps. La juge Harvie considère que c’est insuffisant. Aucune analyse n’est faite des effets négatifs de l’ordonnance sur le principe fondamental de la publicité des débats.

Deux facteurs, selon la majorité, devaient particulièrement être soupés.

Premier facteur : la nature de l’information. S’agit-il d’un élément accessoire ou essentiel au recours ? Une simple piste : plus l’information visée est centrale, plus la présomption de publicité doit protéger. Or, le montant réclamé dans une poursuite n’est pas accessoire. C’est l’objet même du litige. La juge Harvie note qu’elle ne connaît aucun précédent québécois ayant accordé la confidentialité à un tel renseignement.

Deuxième facteur : la nature publique du défendeur. Le recours vise une municipalité. Des fonds publics sont en jeu. Ce sont les taxes des Montréalais qui financeront, éventuellement, une condamnation. Dans ce contexte, l’intérêt du public à connaître le montant réclamé est particulièrement aigu — il touche directement à la valeur fondamentale de la participation citoyenne au processus politique et au débat public.

Conclusion de la juge Harvie : même si l’ordonnance avait été nécessaire pour écarter un risque sérieux, les effets négatifs sur la publicité l’emporteraient aisément sur ses avantages.

V — La dissidence Schrager

Trois arguments pour maintenir le caviardage

Le juge Mark Schrager signe une dissidence développée. Il aurait rejeté l’appel et maintenu l’ordonnance de la juge Piché. Trois arguments étayent sa position.

Premier argument : la preuve était suffisante. Le juge Schrager rappelle un élément que la majorité semble, à son avis, négliger : la Ville elle-même a admis dans sa demande de scission, appuyée par une déclaration solennelle, qu’un nouvel appel d’offres aura lieu et que la divulgation d’informations relatives à la soumission de 2023 comporterait « un risque très élevé que l’intégrité d’un nouvel appel d’offres soit entachée ». Il y a donc une preuve claire et non contredite, émanant de l’appelante elle-même.

Selon Schrager, la majorité exige un niveau de preuve impossible à satisfaire : prouver les conditions exactes d’un appel d’offres futur dont la date n’est même pas encore fixée. C’est un fardeau injuste. Et spéculer que les conditions du futur appel d’offres seront différentes ne constitue pas davantage une preuve.

Deuxième argument : l’accès à la justice. Forcer un entrepreneur à divulguer publiquement sa marge de profit pour pouvoir poursuivre une municipalité envoie, selon Schrager, un message contraire à l’intérêt public : contester le comportement d’une municipalité dans un processus d’appel d’offres pourrait vous nuire dans le prochain processus. C’est un effet dissuasif sur l’accès aux tribunaux — un autre intérêt public reconnu par la Cour suprême.

Le juge donne un exemple concret : si la marge de profit d’EBC en 2023 était de 15 à 20 % et qu’elle a quand même été la plus basse soumissionnaire, les concurrents savent qu’il y a place à réduire les coûts. Si elle était de 5 %, les concurrents savent qu’EBC a peu de marge de manœuvre. Dans les deux cas, ils ajustent leur stratégie d’enchères. C’est l’inéquité des règles du jeu, soutient Schrager, qui mine l’intégrité du système d’appel d’offres public.

Troisième argument : la proportionnalité. Tout le reste du dossier est public. La requête introductive d’instance établit déjà que les dommages réclamés sont les profits non réalisés sur un contrat de 95 millions de dollars. L’ordonnance ne vise qu’un seul chiffre — le montant précis — et seulement jusqu’au jugement sur la responsabilité ou jusqu’à l’octroi du nouveau contrat. Pendant ce temps, les avocats de la Ville l’ont en main, sous pli scellé. En quoi le principe de la publicité subit-il un préjudice ? demande le juge.

Pour Schrager, la norme d’intervention — l’erreur manifeste — n’était simplement pas satisfaite. La juge Piché avait appliqué correctement les critères. Son appréciation factuelle méritait déférence.

VI — Ce que ça change

Une porte ouverte... mais étroite

L’arrêt EBC est plus subtil qu’il en a l’air. La majorité n’exclut pas la possibilité d’une ordonnance de confidentialité sur un montant réclamé. Elle confirme même que l’article 12 C.p.c. permet, en théorie, une telle mesure. Mais elle établit un seuil de preuve qui, en pratique, sera difficile à franchir.

Pour les entrepreneurs en construction au Québec, trois conséquences pratiques se dégagent.

Première conséquence. Une demande de confidentialité sur la somme réclamée dans un recours contre une municipalité ou un organisme public doit être appuyée par une preuve réelle : affidavit détaillé, expertise au besoin, données sur le marché, calendrier connu d’un éventuel appel d’offres futur. Les plaidoiries seules ne suffisent pas. Les « barèmes d’indexation » évoqués en l’air ne convaincront aucun tribunal.

Deuxième conséquence. Le temps qui passe joue contre la confidentialité. Plus l’appel d’offres en cause est ancien, plus l’argument selon lequel la divulgation nuirait à un futur processus s’affaiblit. Trois ans, selon la majorité, suffisaient déjà à rendre les données de 2023 largement obsolètes face aux variations de marché.

Troisième conséquence. La nature publique du défendeur change la balance. Lorsque ce sont les fonds publics qui sont en jeu — les taxes municipales, l’argent provincial — le poids accordé à la publicité des débats augmente. La transparence n’est pas seulement un principe de procédure : c’est aussi une exigence démocratique.

Pour les municipalités, l’arrêt consolide un acquis. Les contribuables ont le droit de savoir combien réclament les entrepreneurs qui contestent les décisions de leurs élus. Cela ne signifie pas que la confidentialité soit impossible — cela signifie qu’elle exige une preuve sérieuse, et que le cœur du litige restera, presque toujours, public.